在国家层面,1958年起推行并迅速发展起来的人民公社这一政社合一组织形式,使国家权力直接深入到农村最基层,从而形成了影响至今的农村组织行政化传统。
省、自治区、直辖市根据当地实际需要,可以决定由乡镇人民政府、街道办事处实施与基层行政管理相关的行政处罚。此外,乡镇和街道迫切需要的行政管理权限主要集中于交通运输、环境保护、城市管理、市场监督、食品安全、农业生产等领域,[9]专业性门槛较低,具有实施综合执法的天然优势。
[15]参见张晓莹:《守正与创新:行政处罚制度的三点扩容》,载《民主与法制周刊》2021年第28期。注释: * 本文系2021 年度教育部人文社会科学国家人权教育与培训基地重大项目(项目编号:21JJD820005)和深圳市哲学社会科学规划课题(项目编号:SZ2020B028)阶段性成果。3.省级政府部门可以进一步明确权限分工 原则上讲,转移至基层的处罚权由乡镇政府、街道办事处行使,存在重大、复杂、跨区域案件则需转交县级政府部门处理。即便如此,这一立法上的技术性操作仍无法否定级别管辖规则与处罚权交由规则二者形成的原则与例外关系。一、《行政处罚法》第24条第1款的出台背景 基层治理乃是治国理政的关键所在。
2.省级政府制定赋权清单实现打包授权 基于赋权灵活性的考虑,由省级政府统筹规划则更为经济。[26]在法律用语上,管辖权与权限常作同义语使用,管辖权系就主观之观点,指称行政主体或行政机关执行特定行政任务之权利或义务。这是因为,在技术层面,如何从总收入中区分非法收入存有难度。
章剑生:《现代行政法基本理论》(第2版),法律出版社2014年版,第361页。所谓违法性,是指行政处罚的制裁标的是违法行为,不包括合法行为和准违法行为,这可以用以排除行政收费行政强制措施等同样具有制裁性的行为。没收非仅具有制裁或保安处分之性质,并可同时兼具[69]。[13]参见周旺生:《论法律利益》,《法律科学》2004年第2期。
很明显,如果无法回答这两个问题,将无法解释面向不满十四周岁的人实施非违法没收的正当性与合法性。(2)没收第三人所得,是指没收未参与违法但却基于他人违法行为而获益的情形。
由于在制度布置上,非违法没收最为紧缺的是权力正当性。这是因为:第一,在逻辑上,《行政处罚法》第一章到第六章,是有关行政处罚的一整套运行规则,不宜直接从中割裂插入。因此,要想正面回应现行争议,必须重新回到制裁性标准上。并且,这一混合利益的中合法利益应当是附属性的,居于次要位置,不能超量,必须符合比例原则。
相比之下,以所有权为标准,区分本物没收和他物没收,较为容易,立法层次感更为明显。在行政处罚法上,前述德国、奥地利、台湾地区都采用的是合并立法模式。[19]刘运毛:《论行政法上的没收——行政权和财产权相对化的产物》,《公法研究》2005年第1辑。(3)从比较法上来看,刑事没收中较为常见的做法,也是不扣除成本。
另一方面,其他条款布置的都是行政处罚权的运行通则,而不包括保安处分的运行通则。因此,必须重新考虑行政没收的立法安排,并将其作为未来《行政处罚法》修改的重要方向。
这表现为:(1)合法利润和违法利润的混合。没收违法行为人本人违法所得和非法财物,是最为典型的面向违法利益实施的行政没收,可简称为违法没收。
其二,以财物是否为行为人所有为区分标准,分别撰写本物没收(没收行为人所有物)和他物没收(没收第三人所有物)两个条款。没收违法所得和没收非法财物一旦被列入《行政处罚法》处罚种类条款中,其就仅具有行政处罚性质,不能被解释成保安处分。(2)假定要件:将来可能会危害或继续危害他人利益。权利与利益之间是评价与被评价的关系。[7]参见冯军:《行政处罚法新论》,中国检察出版社2003年版,第120页。[61]奥地利《行政罚法》第17条第2款:2.根据第1款应没收之物品,如由并非作为行为人或共同责任人而参与可罚行为之他人证明其享有质权或取回权,只有在该他人有过失地促成该物品被用于可罚行为,或他在获得权利时知道或必定知道导致没收之可罚行为的实施之前提下,方可被宣布没收。
因此,从非违法没收的正当性需求上而言,当下其实是需要合并立法的。[47]《行政强制法》第2条:行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。
(一)作为行政处罚的行政没收 在我国,行政没收的性质之所以难以确定,与行政处罚的概念标准存有关联。所谓行政保安处分,是指行政机关根据法律规定,对于具有社会危险性的特殊对象,旨在预防违法与保护社会而采取的,与被实施者社会危险性相当的矫治、改善和预防措施。
因此,所有行政没收都具有制裁性,并不意味着所有行政没收都是行政处罚。这些问题正是传统理论不愿承认行政没收具有制裁性的最大担忧。
[24]《农药管理条例实施办法》第41条:本《实施办法》所称‘违法所得,是指违法生产、经营农药的销售收入。刘运毛:《论行政法上的没收——行政权和财产权相对化的产物》,《公法研究》2005年第1辑。但是,诸如第三人违法所得第三人非法财物等情形,实际上都与已被认定的违法行为存有密切关联,很难完全区分。这是因为,此时的没收不是行政处罚意义上的没收违法所得和没收非法财物,而只是一种保安处分。
如果财物是基于应受行政处罚行为而产生,按照第(一)项和第(二)项中的违法没收予以制裁。恰恰相反,其至少需要满足如下两个要件:(1)事实要件:某人已经实施了社会危害行为,或者是物具有社会危害性。
经仔细比对,第三人纯粹获益行为并不符合这两个要件。[31]在理论界,有人认为此类情形可以没收,参见王青斌:《行政法中的没收违法所得》,《法学评论》2019年第6期。
[18]又如,要认定吊销营业执照是行政处罚,被吊销的执照也必须是依法取得的,而不是同通过贿赂获得的等等。[46]沈开举:《论行政强制措施》,《法学研究》1993年第2期。
[16]肖泽晟:《违法所得的构成要件与数额认定——以内幕交易为例》,《行政法学研究》2013年第4期。[15]洪谦:《十八世纪法国哲学》,商务印书馆1963年版,第457页。因此,土地管理机关在必要时,可将土地连同土地上建筑物一同没收。典型如超出合理价格的销售行为。
(4)由于是完整的应受行政处罚行为,就是违法没收。在我国,非违法没收需要从单行法上另行规范。
因此,本条主要是对非违法没收的成立要件予以明确。那么,如何确认其财物所得具有社会危害性呢? 第二,在没收违禁品中,违禁品因其自身物理特征,自带社会危害性(如枪支弹药),对其予以没收并无问题。
在违法行为中,当发生超出合法利益之外的违法利益时,合法利润与违法利润也难以界分。(一)行政没收的立法模式 首先,需要考虑的是采用何种立法模式。